劳动争议

原告：xxx

被告：xxx

原告xxx因与被告xxx(以下简称xxx)发生劳动争议纠纷，向重庆市江北区人民法院提起诉讼。

原告xxx诉称：其于2017年11月2日进入被告xxx工作，工作岗位为平台主播，工资组成为基本工资、提成、奖励，工作地点为xxx。劳动关系存续期间，xxx未与其签订劳动合同，未为其购买社会保险，至今仍拖欠工资。为维护合法权益，其于2018年4月27日向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未作出受理决定，故诉至法院，请求确认双方在2017年11月2日至2018年3月31日期间存在劳动关系，由xxx向其支付二倍工资差额27168.39元、欠付工资7500元及经济补偿金3712.5元，并确认双方劳动关系自xxx口头解除之日即2018年3月29日解除。

被告xxx辩称：双方签订的是合作协议，其为原告xxx提供直播资源和政策。xxx主播收入是网友的打常、礼物，平台从收入中提成50%,xxx收到平台的钱后按比例与xxx分配，并不向xxx发放工资；xxx的工作内容不是其经营范围；xxx的直播行为不受其管理，直播时长不由其控制，直播内容是xxx自己策划，直播地点自己选择；xxx自己注册平台账号，自己管理账号，xxx仅作备案。因此，双方不存在劳动关系，其诉讼请求依法应予驳回。

重庆市江北区人民法院一审查明：

被告xxx于2016年6月27日注册成立，经营范围包括承办经批准的文化艺术交流活动；企业营销策划；企业管理咨询；经济信息咨询；舞台造型策划；企业形象策划；图文设计；会议会展服务；展览展示服务；庆典礼仪服务；摄影摄像服务；商务信息咨询服务；计算机软件资讯服务；互联网信息技术服务；网页设计；设计、制作、发布国内广告；演出策划服务；直播策划服务；演出经纪服务(须取得相关行政许可或审批后方可从事经营)。

被告xxx在xxx招募xxx从事网络直播，其招募海报中载明寻找下一个百万网红主播，福利待遇为3千至1万元保底，高额提成，定期组织才艺培训指导推广宣传包装，优秀主播月薪9万元上不封顶，无需经验，xxx提供主播定期培训、主播形象打造。

2017年11月29日，原告xxx与被告xxx签订《艺人独家合作协议》,主要约定，xxx作为经纪公司为xxx提供才艺演艺互动平台、提供优质推荐资源，xxx在xxx的合作互动平台上进行才艺演艺从而获得相关演艺收入，并获得xxx优质资源包装推荐机会；xxx成为xxx的独家签约艺人，xxx为xxx提供独家演艺内容及相关事务，合作期间，李林震保证全面服从xxx安排，xxx同意给予xxx相应的推荐资源，帮助xxx提升人气和收益；xxx有权自主组织、协调和安排本协议上述的活动及事务，xxx有义务根据本协议项下约定的方式向xxx支付应获得收入；对于xxx通过xxx推荐所进行的才艺演艺成果，xxx依法拥有独家权利；xxx承诺并保证在协议有效期内只能在xxx指定的场所从事本协议所述的才艺演艺以及本协议内容构成相同或类似的合作；xxx有义务在本协议有效期内接受xxx及其他合作伙伴安排的工作；xxx自协议生效后20日内于xxx平台以实名认证方式应当且仅申请注册一个主播账户，并告知xxx账户号码和名称，向xxx提供个人身份证明备案；结算收入包括xxx获得的提成收入及xxx支付的保底收入，独家签约艺人可享有经xxx事先审核并确定的保底收入，保底收入由xxx指派的平台待遇而定，双方按月结算，xxx核算备案登记全部主播艺人的提成收入和保底收入；xxx在xxx指派直播平台总和每月直播有效天数不低于25天且总有效时长不低于150小时，每天直播时长6小时为一个有效天，每次直播1个小时为有效时长，满足有效天和有效时长前提下，xxx每月支付xxx2000元保底工资，不满足时长当月保底取消，只有提成，如违反平台相关条例取消当月保底及奖励。双方还对权利义务、权利归属、保密条款、违约责任等进行了约定，附件2为NOW直播平台管理条例。

原告xxx通过被告xxx在第三方直播平台上进行注册，从事网络直播活动，xxx从事主播的过程中，其直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，收入主要是通过网络直播吸引网络粉丝在网络上购买虚拟礼物后的赠予，直播平台根据与xxx、xxx的约定将收益扣除部分后转账给xxx，xxx根据与xxx的约定将收益扣除部分后转账给xxx，转账时间和金额均不固定，有些转账名目上载明为工资。

重庆市江北区人民法院一审认为：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。   (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；   (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；   (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告xxx基于双方之间存在劳动关系提起本案诉讼，其应当对双方存在劳动关系负有举证义务。从双方签订的艺人独家合作协议来看，该协议约定的目的和背景、合作内容、收入及结算均不具有劳动合同必备条款的性质，不应视为双方之间具有劳动关系。从人身依附性上来看，xxx的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，其直播行为也无法看出系履行xxx的职务行为，被告xxx基于合作关系而衍生的对xxx作出的管理规定不应视为双方之间具有人身隶属关系的规章制度。从经济收入来看，xxx的直播收入主要通过网络直播吸引粉丝获得的打赏，xxx并未参与xxx的直播行为且无法掌控xxx直播收入的多少，仅是依据其与xxx、直播平台之间约定的比例进行收益分配，双方约定的保底收入也仅是双方合作方式的一种保障和激励措施，并不是其收入的主要来源。从工作内容上看，xxx通过xxx在第三方直播平台上进行注册，其从事的网络直播平台系第三方所有和提供，直播内容不是xxx的经营范围，xxx的经营范围仅为直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等从事直播的内容。综上，xxx并未举证证明双方具有建立劳动关系的合意，并未举证证明双方之间具有劳动关系性质的经济、人身依附性，其基于劳动关系提起的诉讼请求，法院不予支持。

据此，重庆市江北区人民法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年12月7日作出判决：驳回原告xxx的诉讼请求。

xxx不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉称：双方签订的艺人独家合作协议具备劳动合同必备条款，一审法院没有结合行业特征认定双方法律关系的性质；合作协议明确约定李林震直播期间形成的作品菩作权归属于xxx，侧面印证了双方系劳动关系的事实；xxx对xxx的直播内容进行管理、直播时间进行考勤，且就直播间卫生、休息时间就餐地点、工作牌遗失损毁等问题对xxx进行处罚，这些管理行为不是基于合作关系，具有人身隶属性；xxx的直播提成是xxx收入的主要来源，xxx为保证自己盈利对xxx进行管理，并提供保底收入，双方符合劳动关系的基本特征。因此，一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误。xxx请求：撤销一审判决，依法改判支持xxx的一审诉讼请求。

重庆市第一中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

重庆市第一中级人民法院二审认为：本案的上诉焦点仍然在于：上诉人xxx与被上诉人xxx之间是否存在劳动关系。

首先，从管理方式上看，被上诉人xxx没有对上诉人xxx进行劳动管理。虽然xxx通过xxx在第三方直播平台上注册并从事网络直播活动，但xxx的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，xxx亦无需遵守xxx的各项劳动规章制度。尽管双方合作协议对xxx的月直播天数及直播时长作出了约定，且xxx可能就直播间卫生、休息时间就餐地点、工作牌遗失损毁等问题对xxx进行处罚，但这些均应理解为xxx基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非xxx对xxx实施了劳动法意义上的管理行为。

其次，从收入分配上看，被上诉人xxx没有向上诉人xxx支付劳动报酬。xxx的直播收入虽由xxx支付，但主要是xxx通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，xxx仅是按照其与直播平台和xxx之间的约定比例进行收益分配，xxx无法掌控和决定李林震的收入金额，双方在合作协议中约定的保底收入应属于xxx给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非xxx收入的主要来源，故xxx基于合作协议向xxx支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。

再次，从工作内容上看，上诉人xxx从事的网络直播活动并非被上诉人xxx业务的组成部分。xxx从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于xxx的经营范围，xxx的经营范围仅包括直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等内容，虽然双方合作协议约定xxx享有xxx直播作品的菩作权，但不能据此推论xxx从事直播活动系履行职务行为，故xxx从事的网络直播活动不是xxx业务的组成部分。

因此，上诉人xxx与被上诉人xxx之间不符合劳动关系的法律特征，一审法院对xxx基于劳动关系提出的各项诉讼请求未予支持并无不当。

综上，重庆市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，于2019年3月28日判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。